Recientemente Carlos Guerrero ha abordado un tema interesante al cuestionarse la responsabilidad civil y penal de las entidades de crédito en el fraude hipotecario español. Pero no apunta en la dirección correcta al considerar simplemente en la banca una gestión irresponsable en la concesión de los préstamos. Pues el nudo gordiano reside no en la concesión irresponsable del crédito hipotecario, sino en demostrar por vía judicial que la banca en su conjunto concedió hipotecas sin tener en propiedad el dinero que por contrato afirma cederse al hipotecado para comprar la vivienda. Porque EL DINERO que la entidad firma como prestado por contrato realmente SE CREA EN EL MISMO MOMENTO DE LA FIRMA DEL CRÉDITO HIPOTECARIO. Y esto necesariamente es ilegal, pues nadie puede conceder en préstamo lo que no es de su propiedad o no dispone a su favor de forma legal. Y en consecuencia, nadie es reo de un dinero que no existía para ser prestado. Y para poder expulsar a un inquilino de su vivienda por impago hipotecario necesariamente se debe demostrar no sólo la firma de la hipoteca, sinoque ese dinero existía en la entidad financiera antes de la constitución del crédito.

La exposición más brillante sobre este asunto la ha realizado Huerta de Soto en el Capítulo I de su libro Dinero, crédito bancario y ciclos económicos, Naturaleza Jurídica del contrato de depósito irregular de dinero.

A continuación se exponen dos capítulos del libro de Murray Rothbard Acusación contra la Reserva Federal. También puede ser útil del mismo autor The Mistery of Banking.

Finalmente, aconsejar a los autores de la web Afectados por la hipoteca y a los abogados delColectivo Ronda, que si realmente desean ayudar a todas esas familias, lo mejor que pueden hacer es lo que se ha explicado más arriba. Pues ¿cómo puede ser que habiéndose pedido al exterior unos 450.000 millones de euros……se haya podido expandir el volumen de deuda hasta los 2,8 billones de euros?

¿Disponía la banca de ese dinero? ¿A caso han tomado prestado del exterior exactamente 2,8 billones? Evidentemente no.

Y explicado esto, ¿puede obligarse a una persona a que no pueda liquidar su carga hipotecaria íntegramente al entregar la vivienda? De nuevo es evidente que no por lo explicado más arriba. Por eso The New York Times se extrañaba tanto sobre este asunto.

La banca de depósitos

Conseguimos acercarnos más al centro del problema cuando nos damos cuenta de que históricamente ha existido un tipo muy diferente de “banco” que no tiene ninguna conexión lógica necesaria, aunque a menudo tiene una conexión práctica con la banca de préstamo.

Las monedas de oro a menudo son pesadas, difíciles de transportar y conllevan el riesgo de pérdida o de hurto. La gente comenzó a “depositar” monedas, así como lingotes de oro o de plata, en establecimientos de salvaguarda. Esta función se puede considerar como un “almacén de dinero”.

Como en el caso de cualquier otro almacén, el almacén extiende al depositante un recibo. Un boleto de papel que promete que el artículo será en cualquier momento reembolsado “a la vista”. Es decir, en el momento de la presentación del recibo. El propietario del recibo, al presentar el boleto, paga un honorario por el almacenaje y el almacén devuelve el artículo.

La primera cosa a considerar sobre esta clase de depósito es que sería muy peculiar decir que el almacén “debe” al depositante la silla o el reloj que él había dejado a su cuidado, que el almacén es el “deudor” y el depositante el “acreedor”.

Suponga, por ejemplo, que usted posee una silla preciosa y la deposita en un almacén para su salvaguarda durante el verano. Usted vuelve en otoño y el encargado del almacén dice: “ejem, lo siento señor, pero he tenido reveses en mi negocio los últimos meses y no puedo pagarle la deuda (la silla) que le debo”. ¿Se encogería usted de hombros y lo anotaría como “deuda mala” o como decisión empresarial imprudente por parte del encargado del almacén? Desde luego que no. Usted estaría indignado y con razón, porque no ha depositado la silla en un almacén como una especie de “crédito” o “préstamo” para el encargado del almacén. Usted no le presta la silla a él. Usted continúa siendo el propietario de la silla y sólo la está colocando confiando en su custodia. Nadie le “debe” la silla. La silla es y siempre continúa siendo suya. El del almacén la está guardando sólo para su salvaguarda. Si la silla no está allí cuando usted llega, llamará entonces a los policía y gritará correctamente ¡robo!. Usted, y también la ley, ve al encargado del almacén que encoge sus hombros ante la ausencia de su silla no como alguien que ha cometido un desafortunado error empresarial, sino como a un criminal que le ha escamoteado su silla. Más concretamente, usted y la ley acusarían al encargado del almacén de ser un “malversador” definido por el diccionario Webster’ s como aquel que se apropia fraudulentamente para su propio uso de aquello confiado a su cuidado y custodia.

Depositar sus bienes en un almacén (o, alternativamente, dentro de una caja fuerte de depósito) no es, en otras palabras, un “contrato de deuda”. La ley lo considera contrato de “consignación”, donde el consignador (el depositante) deja el bien al cuidado o en custodia del consignatario (el almacén). Además, si un almacén consigue una buena reputación, sus recibos circularán como equivalentes a las mercancías reales del almacén. El recibo de almacén es por supuesto pagadero a quienquiera que posea el recibo. Y el recibo de almacén será por tanto intercambiado tal como si fuera el bien mismo. Si compro su silla puedo no querer la entrega inmediata de la propia silla. Porque si estoy familiarizado con el almacén de Juan, aceptaré el recibo para la silla que se encuentra en el almacén de Juan como equivalente a recibir la silla real. Así como una escritura sobre una parcela de tierra confiere la propiedad de la tierra misma, así mismo un recibo de almacén de un bien sirve como título, o sustituto del bien mismo [1].

Suponga que usted vuelve de sus vacaciones y pide su silla, pero el encargado del almacén le contesta: “bueno, mire, señor, su silla en concreto no la tengo, pero aquí tengo otra igual de buena”. Usted casi que estaría tan indignado como antes y también terminaría llamando a la policía mientras grita ¡yo quiero mi silla!

Así, en el curso normal del negocio de almacenaje, las tentaciones para desfalcar están muy limitadas. Todos quieren la pieza concreta confiada a tu cuidado y nunca sabes cuándo querrán recuperarla.

Algunas mercancías son sin embargo de una naturaleza especial. Son homogéneas, de modo que una unidad no puede ser distinguida de otra. Tales mercancías son consideradas por la ley como “fungibles”, porque cualquier unidad del producto puede sustituir a cualquier otra. El grano es un ejemplo típico. Si alguien deposita 100.000 fanegas de trigo de primera calidad en un almacén de grano (conocido comúnmente como “silo”), todo lo que le preocupa al reclamar el recibo es recibir 100.000 fanegas de trigo de esa misma calidad. No se preocupa ni le importa si éstas son concretamente las mismas fanegas que depositó realmente en el silo.

Desafortunadamente, esta carencia del cuidado sobre los artículos específicos reclamados abre la puerta a una buena cantidad de malversación por parte del propietario del almacén. El encargado del almacén puede ahora estar tentado a pensar del siguiente modo: Mientras que el trigo será reclamado y enviado a un molino harinero, en cualquier momento dado hay siempre una cierta cantidad de trigo no reclamado en mi almacén. Por lo tanto, tengo un margen dentro del cuál puedo maniobrar y sacar beneficio usando el trigo de otro. En vez de cumplir fielmente con su contrato de consigna manteniendo todo el grano en almacenaje, estará tentado a cometer un cierto grado de malversación. No es muy probable que venda o se largue con el trigo que tiene en almacenaje. Una forma más probable y más sofisticada de defraudar para el dueño del silo sería emitir recibos de almacén falsos (digamos, de trigo de primera calidad) y entonces dar en préstamo estos recibos a especuladores en el mercado de materias primas de Chicago. El trigo real en su silo permanece intacto. Pero ahora ha emitido recibos de almacén fraudulentos, recibos que no están respaldados por nada pero que son exactamente iguales que los genuinos.

A un almacenaje honrado, es decir, aquel en el que cada recibo está respaldado por un bien depositado, se le puede llamar “almacenaje al cien por cien”. Es decir, aquel en el cual cada recibo es respaldado por el correspondiente bien.

Por otra parte, si un encargado de almacén extiende recibos de almacén falsos y el grano almacenado en su silo es solamente una fracción (o algo menos del 100 por ciento) de los recibos en circulación, se puede decir que está practicando “almacenaje con reserva fraccionaria”. Debe también estar claro que el “almacenaje con reserva fraccionaria” es solamente un eufemismo de fraude y malversación.

Ya al final del s.XIX, el gran economista inglés W. Stanley Jevons advertía de los peligros de esta clase de garantía de depósito general, en la que solamente cierta categoría de bien se promete para el rescate de un recibo, en contraste con las garantías de depósito específico, en las que la silla o el reloj particular deben ser devueltas por el almacén. Al usar garantías generales, llega a ser posible crear una oferta ficticia de un producto. Es decir, hacer creer a la gente que existe una oferta que en realidad no existe. Por otra parte, con las garantías de depósito específico, tales como albaranes de carga, recibos de empeño, avales de muelle o certificados que establecen la propiedad de un objeto definido, no es posible extender tales recibos en cantidad superior a las mercancías depositadas realmente, salvo por fraude evidente [2].

En la historia del mercado de grano de Estados Unidos, los almacenes de grano cayeron presos varias veces de esta tentación, estimulada por una falta de claridad en la ley de consignaciones. Los almacenes de grano extendieron recibos de almacén falsos para grano durante la década de 1860, los prestaron a los especuladores en el mercado del trigo de Chicago, y causaron desajustes en el precio del trigo y bancarrotas en el mercado del trigo.

Solamente un ajuste de la ley de consignaciones, que aseguraba que cualquier extensión de recibos de almacén falsos fuese tratada como fraudulenta e ilegal, puso fin a esta práctica claramente inadmisible. Desafortunadamente, sin embargo, este desarrollo legal no se dio en el campo vitalmente importante de los almacenes de dinero, o banca de depósito.

Si el almacenaje de grano de “reserva fraccionaria” la extensión de recibos de almacén para mercancías no existentes es claramente un acto fraudulento, entonces lo es también el almacenaje de reserva fraccionaria de un bien aún más fungible que el grano, como es el caso del dinero (ya sea oro o papel moneda del gobierno). Cualquier unidad de dinero es tan buena como cualquier otra. Y de hecho es exactamente la misma en el caso del oro por su homogeneidad, divisibilidad y de fácil reconocimiento. Y en contraste con el trigo, que después de todo se utiliza para hacer la harina y por tanto debe ser sacado en algún momento del almacén, el dinero se utiliza solamente para los propósitos del intercambio y no tiene que ser retirado del almacén en absoluto. El oro o la plata se pueden retirar para un uso no monetario tal como la joyería, pero los billetes por supuesto tienen solamente una función monetaria y por lo tanto no hay razón de peso para que los almacenes de dinero tengan que reembolsar nunca sus recibos.

Primeroes evidente que el almacén de dinero (también llamado “banco de depósitos”) debe hacerse con una buena reputación en el mercado de honradez y probidad para reembolsar con celeridad sus recibos siempre que se le reclamen. Pero una vez ha conseguido esa confianza, la tentación para el almacén de dinero de desfalcar y cometer fraude puede llegar a ser abrumadora. Ya que en este momento el banquero de depósitos puede pensar: durante décadas este banco se ha creado una reputación por su honradez y por reembolsar sus recibos. Hasta ahora solamente una pequeña porción de mis recibos vienen a ser reembolsados. La gente se hace entre ellos pagos de dinero en el mercado y con ese fin intercambian estos recibos de dinero de mi almacén como si fuesen el dinero mismo (ya sea oro o papelmoneda del gobierno). No se preocupan apenas en canjear los recibos retirando el dinero de las sucursales. Como mis clientes ignoran este asunto, puedo ahora meterme en una apropiación indebida provechosa y nadie se va a enterar.

El banquero puede entonces dedicarse a dos clases de fraude y de malversación. Puede tomar por ejemplo simplemente el oro o el efectivo de la cámara acorazada y vivir a todo tren, gastando dinero en mansiones o yates. Sin embargo esto puede ser un procedimiento peligroso. Porque si le pillan y la gente exige su dinero la naturaleza del fraude salta a la vista de manera cristalina. En lugar de eso, una vía mucho mas sofisticada y menos evidente es extender recibos de depósito de dinero sin cobertura, pero idénticos a los recibos genuinos y darlos en préstamo a los prestatarios. En resumen, el banquero emite recibos falsos de depósito y los da en préstamo. De esa manera, mientras no se detecte la falsificación y no se presenten esos recibos falsos para su canje en efectivo, esos nuevos recibos falsos actúan y circulan en el mercado como los genuinos, como si fuesen dinero real. Y funcionando como dinero, o sustitutos del dinero, aumentan la oferta de dinero en la sociedad e inflan los precios y provocan una redistribución de la riqueza y de la renta desde los últimos receptores hacia los primeros emisores del nuevo “dinero”.

Si un banquero tiene mas posibilidad de fraude que un encargado de almacén de grano, entonces debe quedar claro que las consecuencias de su falsificación son mucho más destructivas. No sólo el mercado de grano, sino toda la sociedad y la economía entera resultan perturbadas y dañadas. Como en el caso del falsificador de moneda, todos los propietarios, todos los que poseen dinero, son expropiados y convertidos en víctimas por el falsificador por ser capaz de extraer recursos de todos los productores mediante su fraude. Y en el caso del dinero de banco, como veremos más adelante, el efecto de las depredaciones del banquero no sólo será la inflación del precio de las cosas y la redistribución de dinero y de la renta a su favor, sino también la perversa generación de ciclos ruinosos de expansión y recesión generados por la expansión y contracción del crédito bancario falsificado.

Problemas para el banquero de la reserva fraccionaria: la normativa penal

Un banquero dedicado a la captación de depósitos no podría acometer un proyecto de “reserva fraccionaria”, fraude e inflación desde el inicio, si no es mediante la constitución de un banco que llamaremos Banco del Fraude Permanente. Porque a partir de ese momento puede comenzar a emitir recibos de depósito fraudulentos. ¿Quién los aceptará? En primer lugar tendrá que forjarse una reputación de banco honesto y de reserva al 100%. Su carrera de fraude tendrá que desarrollarse de manera parasitaria sobre una justa reputación anterior de integridad y rectitud.

Una vez que nuestro banquero comienza su carrera criminal, hay unos cuantos aspectos de los que debe preocuparse. En primer lugar, si le descubren puede ir a la cárcel y tener que asumir relevantes sanciones por desfalco. Pasa a ser entonces importante para él sobornar a políticos y jueces, contratar abogados, economistas y expertos en finanzas para convencer a los tribunales y al público de que sus operaciones de reserva fraccionaria no suponen fraude o desfalco. Que son simplemente legítimas actuaciones empresariales y contratos voluntarios. Y que, por tanto, si alguien presenta un recibo en el que se promete reembolso en oro o en efectivo a la vista y el banquero no lo puede pagar, entonces eso es meramente un desafortunado fallo empresarial y no el descubrimiento de un acto delictivo.

Para que esto pase por bueno, tiene que convencer a las autoridades de que sus depósitos en el pasivo de su balance no reflejan una responsabilidad de custodia y control de una propiedad ajena, como en un almacén, sino simplemente una deuda de buena fe. Si el banquero puede convencer a la gente con estas artimañas, entonces habrá ampliado de manera relevante la tentación y la oportunidad de la que disfruta de practicar el desfalco de la reserva fraccionaria. Debe quedar claro que si el banquero dedicado a captar depósitos (como almacenista de dinero) es tratado como un almacenista común o custodio, el dinero depositado para su seguridad no puede formar parte jamás de su columna de ‘activos’ en su balance de situación. En ningún sentido puede el dinero formar parte de sus activos y por tanto de ninguna manera se trata de una deuda con el depositante que forme parte de la columna del pasivo de su balance. Dado que se trata de algo almacenado por razones de seguridad, no son préstamos o deudas y por tanto no forma parte del balance de su situación de caja.

Desafortunadamente, al hallarse subdesarrollada la legislación sobre custodia en el siglo XIX, los abogados de los banqueros fueron capaces de inclinar las sentencias judiciales de su lado. Las resoluciones históricas se produjeron en Gran Bretaña en la primera mitad del siglo XIX y dichas sentencias fueron asumidas con posterioridad por los tribunales americanos.

En el primer caso importante, (Carr contra Carr, 1811) el juez británico sir William Grant resolvió que al haberse depositado el dinero en el banco sin diferenciarlo del resto por medio de una bolsa sellada (es decir, como un “depósito específico”), entonces la transacción se había convertido en un préstamo más que en una operación de custodia. Cinco años después, y como continuación del anterior, en el caso clave de Devaynes contra Noble, uno de los abogados sostuvo correctamente que “un banquero es más un custodio de los fondos de su cliente que su deudor, … porque el dinero en … [sus] manos es más un depósito que una deuda y puede por ello solicitarse su reembolso de manera instantánea y ser retirado”. Pero el mismo juez Grant insistió de nuevo en que “el dinero entregado en depósito a un banquero se convierte inmediatamente en parte de sus activos generales. Así que el banquero es un mero deudor por esa cantidad”. En el caso final de Foley contra Hill y otros, resuelto por la Cámara de los Lores en 1848, Lord Cottenham repitió el mismo razonamiento de las sentencias anteriores, exponiéndolo de manera lúcida, aunque asombrosa:

El dinero custodiado por un banquero es a efectos prácticos el dinero del banquero, y puede hacer con él lo que desee. No se le puede responsabilizar de abuso de confianza en su empleo. No debe responder ante el depositante si lo pone en peligro, entrando en especulaciones arriesgadas. Tampoco está obligado a guardarlo o a tratarlo como si fuera la propiedad de su depositante. No obstante, sí que es responsable por la cantidad, al haber celebrado un contrato [3].

El argumento de Lord Cottenham y del resto de apologistas de la banca de reserva fraccionaria, de que el banquero sólo celebra un contrato en relación a la cantidad de dinero pero no para mantener el dinero siempre disponible a su demanda, no tiene en cuenta el hecho de que si todos los depositantes supiesen lo que sucede y solicitasen disponer de su dinero simultáneamente, el banquero probablemente no podría hacer frente a sus compromisos. En otras palabras, cumplir los contratos y mantener todo el sistema de banca de reserva fraccionaria requiere de un engaño colectivo permanente por el que se hace creer a los depositantes que “su dinero” está seguro y que les será devuelto tan pronto como ellos lo soliciten. Todo el sistema de banca de reserva fraccionaria se halla por tanto sostenido sobre el engaño y la mentira, que es además un engaño perpetrado en complicidad con el sistema legal y la clase política. Sólo por eso puede perdurar en el tiempo.

Una pregunta clave que debe ser formulada es la siguiente: ¿por qué la normativa de los almacenes de cereales (en los que las condiciones de depósito de bienes fungibles son exactamente las mismas siendo el cereal un bien que se deposita sin diferenciarse) ha evolucionado en dirección opuesta? ¿Por qué los tribunales finalmente admitieron que incluso los depósitos de un bien fungible (en el caso de los cereales) son categóricamente una custodia y no una deuda? ¿No será que los banqueros presionaron a jueces y políticos como grupo de manera más eficaz que los productores de cereales?

Efectivamente, mientras los tribunales americanos se sumaban a la doctrina de “deuda y no custodia”, introdujeron extrañas anomalías que indican confusión y ambigüedad en este punto crítico. Así, el fidedigno asesor legal Michie señala que en la normativa estadounidense un depósito bancario es más que una deuda ordinaria y la posición del depositante en relación con el banco no es idéntica a la de un acreedor ordinario. Michie cita un caso de Pensilvania, el del People’s Bank contra Legrand, en el que se confirmó que un depósito bancario es diferente de una deuda ordinaria, pues por su propia naturaleza está constantemente sujeto a la supervisión del depositante y es pagadero a la vista. Además, a pesar de la insistencia de la normativa en seguir la doctrina de Lord Cottenham al establecer que el banco se convierte en el propietario absoluto del dinero depositado en él, el banco en cambio no puede especular con el dinero de sus depositantes (¿?) [4].

¿Por qué no se considera a los bancos como a los almacenes de cereales? El distinguido historiador legal Arthur Nussbaum sugiere que la respuesta está más relacionada con las maniobras políticas que con reflexiones sobre justicia o derechos de propiedad, al afirmar que adoptar el “enfoque opuesto (el que sostiene que un depósito bancario refleja una responsabilidad de custodia y no una deuda colocaría una carga insoportable sobre el negocio bancario”. No hay duda de que los beneficios bancarios procedentes de la emisión de recibos fraudulentos de depósito terminarían de la misma manera que finalizan todos los beneficios fraudulentos cuando el fraude es desmantelado. Pero, después de todo, los almacenes de cereales y otros almacenes son capaces de mantener con éxito sus negocios. ¿Por qué no iba a suceder lo mismo en el caso de la custodia de dinero? [5].

Para destacar la naturaleza esencial de la banca con reserva fraccionaria nos tenemos que apartar un momento de los bancos que emiten falsos recibos de depósito a la vista. Supongamos que esas entidades de depósito realmente imprimen billetes de dólares diseñados para que parezcan auténticos, repletos de firmas falsificadas del Responsable del Tesoro de Estados Unidos. Imaginemos que los bancos imprimen esos billetes y los prestan con un tipo de interés. Si son denunciados porque todo el mundo entiende que eso es una falsificación de la moneda ¿por qué no podrían dichos bancos responder de la siguiente manera? “Bien, miren, tenemos reservas de dinero auténtico, no falsificado, en un 10% en nuestras cámaras acorazadas. Mientras la gente esté dispuesta a confiar en nosotros y acepten estos billetes como equivalentes al auténtico dinero, ¿cuál es el problema? Sólo estamos llevando a cabo una transacción de mercado, como cualquier otro tipo de operación de banca de reserva fraccionaria. ¿No se puede aplicar este argumento al caso de la banca con reserva fraccionaria? [6].

Notas

[1] Armistead Dobie escribe: una transferencia del recibo de almacén, en general, confiere la misma calidad de título que una entrega real de las mercancías que representa conferiría. Armistead M. Dobie, Handbook on the Law of Bailments and Carriers (St. Paul, Minn.: West Publishing, 1914). p. 163.

[2] W. Stanley Jevons, Money and the Mechanism of exchange, ed. 15 (londres: Kegan Paul [1975] 1905), pp. 206-12.

[3] Ver Murray N. Rothbard, ‘The Mystery of Banking’ (N.Y.: Richardson & Snyder, 1983 pág. 94. Sobre las resoluciones, ver J. Milnes Holden, ‘The Law and Practice of Banking, vol.1, Banker and Customer’ (Londres: Pitman Publishing, 1970) págs. 31,32.

[4] A. Hewson Michie, ‘Michie on Banks and Banking’, rev. ed. (Charlottesville, Va.: Michie, 1973), 5A, págs. 1‐31; e ibid., ‘1979 Cumulative Supplement’, págs. 3‐9. Ver Rothbard, ‘The Mystery of Banking’, pág. 275.

[5] El Banco de Ámsterdam, que mantuvo escrupulosamente un sistema de banca con reserva del 100% desde su fundación en 1609 hasta que se dejó llevar por la tentación de financiar las guerras holandesas a finales del siglo XVIII. Se financió solicitando a sus depositantes que renovasen sus depósitos al final de, por ejemplo, un año y cargando una comisión por la renovación. Ver Arthur Nussbaum, “Money in the Law: National and International” (Brooklyn: Foundation Press, 1950), pág. 105.

[6] Le debo este punto al Dr. David Gordon. Ver Murray N. Rothbard, The Present State of Austrian Economics (Auburn, Ala.: Ludwig von Mises Institute Working Paper, November 1992), p. 36.

Coda

Para terminar, traigo este vídeo donde se explica qué es un banco central (en este caso la Reserva Federal) y cuál es su misión. Un banco central es un cartel bancario en el que se encuentra implicado el gobierno para coaccionar con leyes la ventaja que tiene el sistema financiero sobre el resto de la economía por el monopolio de la emisión de dinero. Y cuando las cosas van mal, socializar con deuda pública las pérdidas. Por supuesto, el lenguaje que se emplea es siempre el contrario, diciendo que los bancos centrales son buenos para la sociedad y la economía. Pero en realidad son la forma más sofisticada de planificación económica socialista inventada por el hombre, trabajando siempre bajo la apariencia de libre mercado.